Divorziare senza separarsi: quando il Brasile batte l’Italia

Il fenomeno delle famiglie internazionali è sempre più diffuso. Matrimonio celebrato all’estero, coniugi di cittadinanza diversa o trasferimenti tra Paesi differenti sono situazioni ormai molto comuni.

Quando la relazione coniugale entra in crisi, queste circostanze possono rendere più complesso il percorso giuridico verso lo scioglimento del matrimonio.

In particolare, occorre preliminarmente affrontare questioni fondamentali di diritto internazionale privato:

• quale giudice è competente a decidere la causa?
• quale legge si applica?

Quando il livello di conflittualità è elevato, e vi sono dei minori da tutelare, non c’è tempo da perdere e seguire la via più breve diventa un vantaggio incommensurabile per tutte le parti.

***

Poco prima del Natale Gabriela, una giovane moglie di nazionalità brasiliana, lascia la casa familiare portando con sé il figlio in fasce avuto dal marito Davide, di nazionalità italiana.

Gabriela e Davide si erano conosciuti dieci anni fa in Brasile, dove avevano contratto matrimonio per poi trasferirsi in Italia, stabilendo definitivamente la residenza familiare in una regione del Nord. 

Gabriela è irremovibile nella propria decisione di porre termine al matrimonio con Davide, accusandolo di averla tradita durante i primi mesi di vita del loro bambino. 

Non avendo un lavoro, né i familiari vicini, la giovane moglie desidera tornare al suo Paese d’origine insieme al figlio, cosa che evidentemente fa tremare il marito, imprenditore affermato, per il timore di non rivedere più il loro bambino.

La prima reazione di Davide è quella di revocare il proprio consenso all’espatrio del figlio minore, alla quale fa seguito un’acutizzazione del conflitto con Gabriela che, a suo dire, mai avrebbe concretizzato una scelta di quel tipo all’insaputa dell’altro genitore. Tuttavia, per il temperamento che ha e per il dolore provocatole dal fallimento matrimoniale, la moglie non intende intraprendere alcun percorso, di nessun tipo, e pretende di regolare il prima possibile lo scioglimento del vincolo di modo da decidere per la sua vita senza che il marito possa impedirglielo: rimanere in Italia o tornare in Brasile?

A fronte di una situazione così delicata, a fare la differenza è stata la mia conoscenza delle norme applicabili al caso concreto: Gabriela e Davide, coppia internazionale, possono divorziare direttamente senza bisogno che prima decorra la fase della separazione dei coniugi (che si fonda su presupposti e criteri differenti rispetto al divorzio).

Tale notizia ha costituito per la coppia in crisi il primo punto di incontro, cui è seguita la trattativa svolta nei due mesi successivi sino a giungere all’accordo divorzile. 

Quale giudice è competente nel divorzio internazionale

Quando il matrimonio presenta elementi di internazionalità, la prima questione riguarda la giurisdizione, cioè capire quale Stato è competente a decidere.

In ambito europeo la materia è disciplinata dal Regolamento (CE) n. 2201/2003 (c.d. Bruxelles II bis).

L’art. 3 del regolamento stabilisce che la competenza spetta, tra gli altri criteri, al giudice dello Stato nel quale si trova:

• la residenza abituale dei coniugi, oppure
• l’ultima residenza abituale dei coniugi, purché uno di essi vi risieda ancora.

Nel caso esaminato la famiglia aveva stabilito la propria vita in Italia, dove si trovava anche l’ultima residenza coniugale.

Per questo motivo la competenza a decidere sul divorzio è risultata appartenere al giudice italiano, anche se il matrimonio è stato celebrato all’estero.

La scelta della legge applicabile

Stabilita la competenza del giudice, occorre individuare la legge applicabile allo scioglimento del matrimonio.

La questione è disciplinata dal Regolamento (UE) n. 1259/2010 (Roma III), relativo alla legge applicabile alla separazione personale e al divorzio.

L’art. 5 del regolamento consente ai coniugi di scegliere di comune accordo la legge applicabile tra:

• la legge dello Stato di residenza abituale;
• la legge dell’ultima residenza abituale;
• la legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza.

Nel caso in esame, essendo la moglie cittadina brasiliana, i coniugi hanno potuto scegliere di applicare la legge brasiliana. 

Il divorzio diretto nel diritto brasiliano

La scelta della legge brasiliana ha prodotto un effetto importante.

L’art. 226, comma 6, della Costituzione federale del Brasile del 1988, come modificato dall’Emenda Constitucional n. 66/2010, prevede infatti il divorzio diretto, eliminando la necessità di una precedente separazione.

Ciò significa che il matrimonio può essere sciolto senza passare da una fase di separazione legale, come invece previsto dall’ordinamento italiano.

Tale possibilità ha facilitato la trattativa consentendo ai coniugi in lite di giungere rapidamente ad un accordo definitivo e potere, ciascuno, dare subito e stabilmente un nuovo assetto alla propria vita.

Se il caso fosse stato invece affrontato applicando automaticamente la disciplina interna italiana, i coniugi avrebbero dovuto intraprendere prima un procedimento di separazione e solo successivamente il divorzio, la qual cosa non avrebbe comportato soltanto maggiori tempi e costi ma con molta probabilità anche esiti differenti, data la particolarità della condizione in cui era venuta a trovarsi la coppia alla fine del loro rapporto (la moglie avrebbe voluto lasciare l’Italia e tornare in Brasile).

La conoscenza dei regolamenti europei e delle convenzioni internazionali, nonché lo studio della normativa vigente in un altro Stato hanno invece consentito di individuare la soluzione più efficiente, coerente ed immediata rispetto alle esigenze e alle aspettative delle parti, la quale si è tradotta nella domanda diretta e congiunta al Tribunale italiano di scioglimento del matrimonio.

Il Regolamento Roma III non si applica tuttavia ad alcune materie, così come elencate all’art. 1, tra le quali: nome dei coniugi, effetti patrimoniali del matrimonio, responsabilità genitoriale ed obbligazioni alimentari, anche se le stesse si presentano come questioni preliminari nell’ambito del procedimento di divorzio (o di separazione personale).

Ho quindi spiegato ai coniugi di poter invocare la legge brasiliana relativamente al loro status, ovvero al fine di ottenere la pronuncia diretta di scioglimento del loro matrimonio, ma di esser tenuti invece a regolare tutte le altre questioni secondo i principi e le disposizioni vigenti nell’ordinamento italiano e, tanto, in applicazione di altre norme di rango internazionale. 

L’affidamento del figlio e la responsabilità genitoriale

Per quanto riguarda le statuizioni relative al figlio minore, trova applicazione la Convenzione dell’Aja del 19 ottobre 1996, ratificata in Italia con Legge n. 101/2015.

Gli artt. 5 e 16 della Convenzione stabiliscono che:

• è competente l’autorità dello Stato della residenza abituale del minore;
• la responsabilità genitoriale è regolata dalla legge dello stesso Stato.

Poiché nel caso concreto il figlio minore vive stabilmente in Italia, ha dovuto applicarsi la disciplina italiana prevista dagli artt. 337-bis e ss. c.c.

I genitori hanno quindi concordato:

• l’affidamento condiviso del figlio;
• l’esercizio della responsabilità genitoriale con riparto del tempo da trascorrere con ciascun genitore, nel rispetto del principio della bigenitorialità.

Tra le altre disposizioni, i genitori hanno condiviso espressamente l’opportunità che il figlio continui a coltivare anche la cultura brasiliana e non interrompa il legame con i familiari che vivono in Brasile, impegnandosi ad organizzare a tal fine almeno un viaggio all’anno con la madre o con il padre, compatibilmente con le condizioni di salute del minore ed i suoi impegni scolastici.

Il mantenimento del figlio

La disciplina delle obbligazioni alimentari è regolata dal Protocollo dell’Aja del 23 novembre 2007, richiamato dall’art. 15 del Regolamento (CE) n. 4/2009.

Ai sensi dell’art. 3 del Protocollo, la legge applicabile è quella dello Stato di residenza abituale del creditore alimentare, cioè del minore.

Pertanto, anche per tale questione si è applicata la legge italiana.

Nello specifico il padre si è impegnato a:

• versare un contributo mensile per il mantenimento del figlio;
• sostenere integralmente le sue spese sanitarie non coperte dal SSN;
• contribuire in via prevalente alle sue spese straordinarie;
• accantonare mensilmente una somma su un conto destinato al figlio.

L’assegnazione della casa familiare

La casa familiare, pur di proprietà esclusiva del marito, è stata assegnata alla madre, presso la quale il minore ha mantenuto la propria residenza.

Tale soluzione è conforme ai principi previsti dall’art. 337 sexies c.c., secondo cui l’assegnazione dell’abitazione familiare deve essere disposta prioritariamente nell’interesse della prole.

Rapporti patrimoniali tra coniugi

Anche le questioni patrimoniali tra i coniugi sono state regolate secondo le disposizioni vigenti nell’ordinamento italiano.

Per circa dieci anni la moglie aveva coadiuvato efficacemente il marito nell’attività imprenditoriale.

A partire dalla gravidanza aveva diradato la collaborazione, rimanendo poi a casa per dedicarsi totalmente al figlio appena nato.

Finito il matrimonio, l’accordo raggiunto dai coniugi ha previsto l’assunzione lavorativa della moglie da parte di una delle società facenti capo al marito, cosa che l’ha resa economicamente indipendente.

Non è stato dunque disposto alcun assegno divorzile, ma è stata fatta espressa riserva di variazione dei patti economici nel caso di futuri mutamenti delle condizioni dei coniugi, coerentemente con quando statuito dall’art. 9 della Legge n. 898/1970, che consente la modifica delle condizioni di divorzio in presenza di sopravvenuti mutamenti delle circostanze.

***

In un rapporto coniugale segnato da tensioni e timori reciproci, il diritto internazionale privato ha svolto il ruolo che dovrebbe sempre avere: non complicare la vita delle persone, ma offrire strumenti per risolvere i conflitti nel modo più rapido ed equilibrato possibile.

Conoscere le norme europee e le convenzioni internazionali non denota soltanto il saper padroneggiare tecnicismi giuridici: significa essere in grado di individuare, tra ordinamenti diversi, la soluzione più adeguata alle esigenze delle parti.

Nel caso narrato i genitori hanno potuto chiudere rapidamente un capitolo doloroso della loro vita, mantenendo al centro l’interesse del figlio e costruendo un nuovo equilibrio.

A volte, quindi, al divorzio “all’italiana” va preferito quello che il diritto internazionale consente di costruire scegliendo la legge più adatta al caso concreto.

Fonti:

• Regolamento (CE) n. 2201/2003 (Bruxelles II bis);
• Regolamento (UE) n. 1259/2010 (Roma III);
• Regolamento (CE) n. 4/2009;
• Convenzione dell’Aja del 19 ottobre 1996 (ratificata in Italia con Legge 18 giugno 2015, n. 101);
• Protocollo dell’Aja del 23 novembre 2007;
• Codice Civile: artt. 337 bis – 337 octies c.c.
• Legge 1 dicembre 1970, n. 898.